L'acte de mission est un instrument, ou un outil, prévu par le Règlement d'arbitrage de la CCI afin de permettre aux arbitres et aux parties de fixer d'un commun accord les tâches du tribunal arbitral et les moyens procéduraux dont il disposera pour les accomplir. Il est établi au début de l'arbitrage, normalement après un examen conjoint de l'objet du différend et des questions de procédure. Cet instrument, qui est une caractéristique fondamentale du Règlement d'arbitrage de la CCI, a suscité de nombreuses controverses.

Après un bref rappel de l'origine de l'acte de mission et de son évolution, nous analyserons les principaux points controversés et les solutions adoptées dans le nouveau Règlement.

I. Origine et évolution de l'instrument

L'acte de mission, comme Yves Derains nous l'a dit tout à l'heure et comme nous le savons tous, est propre à l'arbitrage de la CCI et ne se retrouve dans aucun autre des principaux règlements d'arbitrage.

A l'origine, l'acte de mission a été conçu pour satisfaire aux exigences de la loi alors en vigueur en France - lieu du siège de l'institution - et dans de nombreux autres pays, qui disposait que les parties n'étaient tenues d'aller à l'arbitrage que si elles avaient signé, une fois le litige né, un « compromis » soumettant ce litige à la compétence d'un arbitre nommément désigné.

Dans la première version du Règlement d'arbitrage de la CCI publiée en 1923, l'acte de mission apparaît sous la forme d'un « texte du compromis », dont il est intéressant de rappeler qu'il était rédigé non par l'arbitre mais par le secrétaire général de la Cour d'arbitrage.

Erik Schäfer a décrit l'évolution de l'acte de mission, depuis le texte du compromis instauré par le premier Règlement d'arbitrage de la CCI jusqu'à la formule retenue dans l'édition de 1988 1. Cet historique est d'un grand intérêt et mérite d'être gardé à l'esprit. Nous n'en mentionnerons ici que les principales étapes.

Peu après l'adoption, en 1923, du Règlement d'arbitrage initial de la CCI, une première révision, en 1927, ôta le pouvoir de rédiger l'acte de mission au secrétaire pour le confier à la Cour. Cette dernière, et c'est le plus important, fut aussi investie du pouvoir d'ordonner que l'arbitrage suive son cours et qu'une sentence soit prononcée malgré l'éventuel refus d'une partie de signer le texte du compromis, à condition que les parties fussent précédemment convenues de soumettre leur différend à l'arbitrage de la CCI.

L'expression « acte de mission » fut introduite pour la première fois dans le Règlement à l'occasion de la révision de 1955. La rédaction de cet instrument revenait dès lors à l'arbitre, qui se trouvait également investi du pouvoir de statuer sur sa propre compétence. La forme donnée en 1955 à l'acte de mission est demeurée inchangée, à l'exception de légères modifications apportées en 1975, jusque dans le Règlement de 1988.

II. Le point de vue de l'utilisateur sur l'acte de mission : de la controverse à l'acceptation générale

Dans le passé, l'acte de mission a souvent été critiqué. On y a notamment vu une perte de temps et d'énergie, et l'un de ses adversaires [Page27:] les plus directs a été jusqu'à le décrire comme « l'une des reliques les plus controversées et les plus antiques du Règlement de la CCI ». Les dispositions l'exigeant, a-t-il écrit, sont « mal conçues » et devraient être « abolies, au nom de l'économie et de la justice » 2.

Avec le temps, l'instrument a été de mieux en mieux accepté par les spécialistes de l'arbitrage, qui le considèrent comme un outil utile pour organiser efficacement la procédure, surtout quand les participants viennent d' environnements juridiques et culturels différents et que l'on peut s'attendre à ce que leur expérience et leurs attentes divergent en matière de procédure 3. Il arrive même, désormais, que l'on rencontre l'équivalent de l'acte de mission dans des procédures conduites conformément à des règlements qui ne l'exigent pas 4.

Quand la Commission de l'arbitrage international de la CCI, lors de sa réunion du 19 octobre 1995, a décidé d'entreprendre la révision du Règlement, l'une des instructions données au groupe de travail formé à cet effet était de respecter les caractéristiques fondamentales de l'arbitrage de la CCI - dont le groupe a considéré que l'acte de mission faisait partie.

Compte tenu des critiques exprimées, ainsi que nous l'avons vu, dans certains commentaires ou lors de conférences internationales, le groupe de travail s'attendait à rencontrer une forte opposition à cet instrument et à subir de nombreuses pressions en faveur de sa suppression. L'un des aspects les plus surprenants du processus de révision du Règlement de la CCI a été le peu d'objections à l'existence même de l'acte de mission finalement soulevées au cours de la longue consultation des comités nationaux de la CCI et d'autres intéressés. Même la proposition du comité national néerlandais de le rendre facultatif n'a guère eu d'écho.

A cet égard, l'évolution constatée au Royaume-Uni est particulièrement intéressante. Beaucoup de praticiens britanniques de l'arbitrage se sont longtemps opposés à l'acte de mission, le considérant comme une relique de particularités françaises depuis longtemps dépassées. En dépit de cette ancienne défiance, l'écrasante majorité des participants à la réunion organisée en 1996 par le comité national britannique sur la modification du Règlement s'est prononcée pour le maintien de l'instrument. La plupart des autres comités nationaux ont exprimé le même soutien, y compris aux Etats-Unis, où les critiques étaient auparavant nombreuses.

Sur la base de l'expérience de ses membres et de ses consultations, le groupe de travail a conclu que l'utilité de l'acte de mission était maintenant généralement reconnue.

III. Aspects controversés de l'acte de mission et solution apportées

Cette conclusion très positive quant à l'existence même de l'acte de mission ne signifie cependant pas que les dispositions du Règlement de 1988 aient échappé aux critiques et aux objections - bien au contraire. Et ce n'est qu'en acceptant de corriger ses aspects les plus controversés que l'acceptation générale de l'instrument en tant que tel a pu être obtenue.

A. Liste des points litigieux

La disposition de loin la plus contestée du Règlement de 1988 est l'exigence de « la détermination des points litigieux à résoudre » (art. 13 (1) d)). Cette exigence fonde la plupart des objections à l'acte de mission et a souvent [Page28:] causé le rejet total de l'instrument de la part d'utilisateurs ou de commentateurs de l'arbitrage de la CCI.

Il est pourtant très utile, de l'avis de l'auteur, que l'arbitre réfléchisse à l'objet réel du litige qu'il doit trancher et communique aux parties son point de vue sur la question, afin qu'elles puissent préparer en conséquence leurs arguments et leurs éléments de preuve et, le cas échéant, attirer son attention sur des points qu'il aurait négligés ou mal compris.

Le problème, en ce qui concerne la liste des points litigieux à faire figurer dans l'acte de mission, est qu'au moment où ce dernier doit être rédigé, au début de la procédure, les questions à trancher sont parfois mal déterminées et les parties sont souvent en désaccord sur leur définition. En fait, la liste des points litigieux est probablement, lors de la rédaction de l'acte de mission, la principale cause de controverses qui peuvent être source de délais considérables et de tensions, dès le début de la procédure.

Il est aussi fréquent, dans l'arbitrage international, que les questions litigieuses évoluent au cours de la procédure à mesure que les parties développent leurs arguments et présentent leurs éléments de preuve. Si les points à régler sont définis en détail dès le début, il peut arriver que l'arbitre se trouve ainsi emprisonné dans une camisole de force ou contraint de suivre une mauvaise direction. L'absence de réponse à l'une ou l'autre des questions identifiées dans l'acte de mission peut en outre faire l'objet d'observations et de critiques de la part de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, quand le projet de sentence de l'arbitre lui est soumis pour examen (article 21 du Règlement de 1988), ou motiver une action en nullité de la sentence.

Afin d'éviter ces risques, les arbitres appliquent souvent une formule attribuée au remarquable et regretté professeur Berthold Goldman. Cette « formule Goldman » consiste à déclarer simplement, en guise de liste des points litigieux, que le tribunal arbitral « tranchera toutes les questions soulevées par le différend en l'état des derniers dires des parties », ou l'équivalent.

On peut supposer, sans grand risque de se tromper, que ce n'est pas ce que les auteurs du Règlement avaient à l'esprit. Cette formule n'est pas forcément idéale, surtout lorsque les arbitres jugent inutile de communiquer aux parties, après l'acceptation de l'acte de mission, de plus amples informations sur leur vision des points à trancher.

En réponse à cette critique, le groupe de travail a rapidement pris le parti d'assouplir l'exigence portant sur la détermination des points litigieux et en particulier sur son caractère contraignant. Cette position n'a pas été admise sans contestation. Au cours des consultations, des voix se sont en effet élevées pour défendre l'obligation d'inclure les points litigieux dans l'acte de mission. Le groupe de travail a cependant penché, avec le soutien de la plupart des comités nationaux, pour une solution rendant cette inclusion facultative, ou même la supprimant totalement.

La question est cependant restée posée jusqu'aux derniers instants du processus de révision. La version du projet publiée à l'issue de la dernière session de la Commission de l'arbitrage avant l'adoption du nouveau Règlement, le 27 février 1997, indiquait parmi les mentions que doit contenir l'acte de mission : « d) si le tribunal arbitral l'estime opportun, une liste de points litigieux » 5. Dans le texte définitif adopté à Shanghai, cette disposition est inversée et la liste est exigée, sauf si elle paraît inappropriée. Le texte correspondant de l'article 18 (1) est maintenant le suivant :

« [L'acte de mission] contiendra notamment les mentions suivantes :

[...]

d) à moins que le tribunal arbitral ne l'estime inopportun, une liste de points litigieux à résoudre ;

[...] »

La rédaction finalement adoptée a pour avantage d'obliger le tribunal arbitral à déterminer dans chaque cas s'il convient d'inclure dans l'acte de mission une liste de points litigieux. Ce faisant, il devra réfléchir à ce que sont ces points [Page29:] et voir s'ils peuvent être formulés d'une manière qui ne risque pas de compliquer la suite de la procédure et la rédaction de la sentence.

Le tribunal arbitral peut ainsi s'apercevoir que l'affaire n'est pas encore suffisamment développée, ou qu'elle est trop complexe pour qu'il puisse établir la liste précise des points litigieux. Il peut aussi préférer rédiger cette liste sans pour autant l'inclure dans l'acte de mission. Elle ne constituera alors qu'un document de travail destiné à éclairer le tribunal arbitral et les parties, qui pourra être modifié si l'évolution de l'affaire l'exige.

Selon les circonstances, le tribunal arbitral fera figurer dans l'acte de mission une liste de points litigieux détaillée, ou adoptera simplement la « formule Goldman ». Toute liste incluse dans l'acte de mission devrait néanmoins comprendre une clause générale permettant au tribunal arbitral de la compléter le cas échéant à la lumière des derniers dires des parties. Il devrait aussi être clairement précisé dans l'acte de mission que le tribunal arbitral n'est pas tenu de trancher dans sa sentence toutes les questions de la liste, s'il ne l'estime pas nécessaire 6.

B. Causes de délai et obstruction : remise du dossier et refus de signer l'acte de mission

L'un des principaux objectifs de la révision était de réduire les délais inutiles. Le groupe de travail, qui a porté une attention particulière à cette nécessité, a mené au début de sa mission une étude visant à identifier les principales causes des lenteurs des procédures actuelles de la CCI.

L'une des premières causes de délai se situe au début de l'arbitrage, dans l'attente de la remise du dossier aux arbitres en vue de la rédaction de l'acte de mission.

Avant que le tribunal arbitral soit saisi, le début de l'arbitrage relève de la compétence de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI et de son secrétariat. La demande d'arbitrage est adressée au secrétariat, qui doit, pour que les arbitres puissent commencer à étudier l'affaire et établir l'acte de mission, leur remettre le dossier. Cette phase initiale peut être longue et la Cour, de même que la commission et le groupe de travail, a eu pour principal souci d'en réduire la durée.

Le problème trouve son origine dans les conditions à remplir avant la remise du dossier. L'article 10 du Règlement de 1988 en prévoit deux : la première est que le secrétariat ait reçu la réponse à la demande d'arbitrage, ou que les délais impartis pour déposer cette réponse, puis la réponse à une éventuelle demande reconventionnelle, ainsi que leurs prolongations possibles, aient expiré. La deuxième condition renvoie à l'article 9, dont l'alinéa 3 dispose que « le secrétariat peut subordonner la remise du dossier à l'arbitre au versement à la Chambre de commerce internationale par les parties, ou l'une d'entre elles, de tout ou partie de la provision».

Cette disposition semble garantir une certaine flexibilité et une grande part des changements apportés par le Règlement de 1998 auraient pu être obtenus auparavant si la pratique du secrétariat avait été plus imaginative et moins rigide et ne s'était pas appuyée non sur le Règlement mais sur le Barème des frais de conciliation et d'arbitrage de son Appendice III (article 2 b)), qui implique que le dossier n'est remis à l'arbitre que lorsque la moitié au moins de la provision a été versée.

Horacio Grigera Naón a tout à l'heure décrit les délais occasionnés par ce système : le demandeur paie normalement sa part, puis attend que le défendeur en fasse autant. Si ce dernier tarde à s'acquitter de son dû, le demandeur hésitera à se substituer à lui tant qu'il restera un espoir de voir le défendeur payer sa part, car il est dans l'intérêt de tous les participants que la procédure soit financée [Page30:] conjointement. Si le défendeur s'abstient en définitive de payer, le demandeur sera tenu de le faire à sa place. Tout ce processus demande beaucoup de temps.

Il y a en outre une troisième condition, qui n'est pas mentionnée à l'article 10 mais qui est évidente : le tribunal arbitral doit avoir été constitué. Là aussi, un certain délai peut être nécessaire.

Il résulte de ces règles et de ces pratiques qu'il s'écoule un délai important entre le dépôt de la demande d'arbitrage et la première rencontre des arbitres et des parties. Le rapport susmentionné établi en 1995 par le groupe de travail explique qu'il faut souvent six, sept, voire huit mois pour que le dossier soit remis au tribunal arbitral.

La solution adoptée dans le nouveau Règlement est simple, mais promet d'être efficace. Le groupe de travail s'est inspiré, pour la proposer, de pratiques de l'arbitrage ad hoc : dans une phase initiale, avant la première rencontre de tous les intéressés, seule une avance sur la provision pour frais est exigée afin de couvrir les frais et les honoraires des arbitres et de l'institution jusqu'à ce que l'acte de mission soit signé à l'issue de cette réunion.

En vertu du nouveau Règlement, le dossier sera remis au tribunal arbitral « dès que celui-ci est constitué » et « sous réserve que la provision réclamée, à ce stade de la procédure, par le secrétariat a été versée » (art. 13). Le changement semble minime par rapport au Règlement de 1988, mais pourrait cependant générer un important gain de temps. La somme demandée par le secrétariat dans cette phase initiale ne correspond pas à la provision totale que les parties doivent verser à parts égales, mais uniquement à une « avance sur la provision pour frais », décrite à l'article 30 (1). Elle est fixée « de manière à couvrir les frais de l'arbitrage jusqu'à l'établissement de l'acte de mission » et n'est due que par le demandeur, mais sera soustraite de sa part de la provision principale.

Ce changement devrait permettre, dans la plupart des cas, de régler les questions financières initiales avant que les arbitres soient nommés. Le dossier pourra être remis rapidement au tribunal arbitral, qui pourra ainsi commencer à rédiger l'acte de mission dès qu'il aura été constitué.

Afin de mettre en évidence ce souci de célérité, l'introduction du passage relatif à l'acte de mission a été modifiée. Dans le Règlement de 1988, il commence par : « Avant de commencer l'instruction de la cause... » Le nouveau texte dispose : « Dès remise du dossier par le secrétariat, le tribunal arbitral établit... » (art. 18 (1)).

D'autres délais peuvent se produire après la remise du dossier si une partie fait obstruction à la procédure en refusant de signer l'acte de mission. Ce problème peut être surmonté, mais en vertu du Règlement de 1988, cela demande un certain temps : si l'une des parties refuse de participer à l'élaboration de l'acte de mission ou de le signer, l'arbitre soumettra à la Cour le texte signé par l'autre partie et par lui-même. La Cour l'examinera et, si elle l'approuve, impartira à la partie défaillante un délai pour le signer (art. 13 (2)). Cette procédure, et en particulier le délai supplémentaire accordé à la partie défaillante, est cause de retards inutiles.

Dans le nouveau Règlement, la procédure a été simplifiée par l'omission de la nécessité pour la Cour de solliciter la partie défaillante. Si l'une des parties refuse de participer à la rédaction de l'acte de mission ou de le signer, « il est soumis à la Cour pour approbation » (art. 18 (3)). Une fois l'instrument signé ou approuvé, « la procédure arbitrale suit son cours » (ibid.).

C. Demandes nouvelles

En vertu du Règlement de 1988, une fois l'acte de mission signé, de nouvelles demandes ne peuvent être formulées que « dans les limites fixées par l'acte de mission », ou bien doivent, conformément à l'article 16, faire l'objet d'un « addendum » à cet instrument signé par les deux parties. Si l'une d'elles refuse de signer, il n'existe aucun moyen, par approbation de la Cour ou autre, de surmonter cette opposition, qu'elle soit ou non dilatoire.

Outre ce manque de souplesse, l'article 16 du Règlement de 1988 est source de difficultés car les termes utilisés donnent lieu à différentes interprétations : l'expression « nouvelles [Page31:] demandes », notamment, n'est pas claire. Une augmentation du montant constitue-t-elle une « nouvelle demande » ? Et qu'en est-il de la modification du fondement juridique d'une demande ? Ou d'un changement de devise 7 ? Ces questions ont reçu des réponses différentes selon les praticiens et les tribunaux arbitraux.

Du fait de cette incertitude relative aux limites qui peuvent leur être ultérieurement imposées, les parties s'inquiètent, au moment de la rédaction et de la signature de l'acte de mission, et tentent d'éviter de se trouver en butte aux restrictions imposées par l'article 16.

Il a été décidé, pour cette raison, de réviser cet article du Règlement de 1988.

Dans le cadre des débats du groupe de travail, nul n'a contesté qu'à un moment donné de la procédure, les contours du litige devaient être clairement identifiés. Le défendeur doit savoir à quelles demandes il lui faut répondre et il doit y avoir, par principe, un stade de la procédure après lequel aucune nouvelle demande ne peut être présentée. Le moment critique devrait être - et sur ce point aussi les membres du groupe de travail sont tombés d'accord - celui où l'acte de mission est rédigé.

Il a donc été décidé de conserver une disposition limitant l'introduction de nouvelles demandes, qui figure maintenant dans l'article 19 du nouveau Règlement. Le nouveau texte assouplit cependant les exigences de l'article 16 du Règlement de 1988 en prévoyant la possibilité de présenter de nouvelles demandes, dans des circonstances exceptionnelles, après la signature de l'acte de mission.

Les avis ont été partagés quant à l'attribution du pouvoir d'appréciation en la matière, mais le groupe de travail a conclu à l'unanimité que le tribunal arbitral devait être maître de cette décision, et non la Cour.

La formule à employer a aussi suscité des débats : les nouvelles demandes devaient-elles être admises à moins d'être interdites par le tribunal arbitral ou, à l'inverse, devaient-elles être interdites sauf en cas d'autorisation du tribunal arbitral ? Cette deuxième solution a été retenue car elle facilite le contrôle exercé par le tribunal sur la procédure : une partie qui souhaite introduire une nouvelle demande doit motiver sa requête, et non le tribunal arbitral justifier son refus de cette nouvelle demande.

Le groupe de travail a longuement réfléchi aux circonstances dans lesquelles les arbitres pouvaient autoriser de nouvelles demandes, et des tentatives ont été faites pour les définir plus précisément, mais il est rapidement apparu qu'elles étaient vouées à l'échec. Les circonstances variant selon l'espèce, il a été jugé préférable de laisser la question à l'appréciation du tribunal arbitral. Néanmoins, afin de guider son choix, deux critères ont été mentionnés à l'article 19 du nouveau Règlement : (i) la nature de la nouvelle demande et (ii) l'état d'avancement de la procédure. Une formule générale faisant référence à d'«autres circonstances pertinentes » établit en outre clairement que le tribunal arbitral a un large pouvoir d'appréciation en matière d'admission de nouvelles demandes.

Le groupe de travail a également envisagé d'autres critères tels que (i) les délais dus à l'introduction d'une nouvelle demande par le demandeur, ou d'une demande reconventionnelle par le défendeur, (ii) les conséquences sur la date à laquelle la sentence pourra être rendue et (iii) les effets de l'obligation de répondre à une nouvelle demande sur la position de l'autre partie. Ces éléments n'ont pas paru inintéressants, mais il a été jugé préférable de laisser le tribunal arbitral libre de décider et de ne pas entrer dans autant de détail dans le Règlement.

L'addendum exigé par le Règlement de 1988 a été abandonné. Pour qu'une nouvelle demande soit admise, la décision du tribunal arbitral suffit, et ce dernier peut lui donner la forme qui lui convient. On peut penser qu'il rendra normalement une ordonnance procédurale.

Cette nouvelle disposition ne résout pas le problème de la définition des « nouvelles demandes ». Répondre à cette question aurait [Page32:] soulevé de très délicats problèmes de droit procédural comparé, car les notions qu'elle implique varient considérablement d'un système juridique à l'autre 8 et il ne s'est développé aucune pratique arbitrale internationale uniforme. Aucune définition n'est donc donnée et la difficulté persiste. Les observations du guide pratique de Lazareff 9 demeurent valables, mais les conséquences du problème sont désormais moins graves. Même si le tribunal arbitral arrive à la conclusion qu'une demande est nouvelle et sort des limites de l'acte de mission, elle peut être admise.

IV. Autres dispositions du Règlement de 1998 relatives à l'acte de mission

Le nouveau Règlement diffère encore de l'ancien sur quelques autres points relatifs à l'acte de mission, tandis que beaucoup d'autres demeurent inchangés. Quelques brefs commentaires sur ce qui a ou non été modifié peuvent être intéressants pour les utilisateurs du nouveau Règlement.

A. Etablir l'acte de mission et remédier aux obstructions

Aussi bien en vertu du Règlement de 1988 que du nouveau, l'acte de mission est en principe rédigé par le tribunal arbitral. Normalement, le président prépare un premier projet sur lequel il consulte ses coarbitres avant de l'envoyer aux parties. Le Règlement de 1988 dispose que l'acte de mission est établi « sur pièces ou en présence des parties ». Cette disposition reste inchangée, ce qui signifie que l'acte de mission peut être adopté par correspondance ou lors d'une réunion.

Signer l'acte de mission par correspondance peut paraître plus économique, en particulier quand les arbitres, les parties et leur conseil résident loin du lieu de l'arbitrage et que le montant du litige n'est pas très élevé. Mais beaucoup d'arguments plaident en faveur d'une réunion de tous les participants dès la première phase de la procédure. Etant donné l'importance pour le succès de l'arbitrage de la confiance des parties dans l'arbitre, une telle rencontre est extrêmement utile. La permettre et la justifier est à vrai dire l'un des principaux avantages de l'acte de mission tel que le prévoit le Règlement de la CCI.

Une réunion de ce genre est particulièrement importante si l'un des participants, ou plusieurs, connaissent mal le processus arbitral, car elle permet d'éviter de longs échanges de correspondance sur des questions qui peuvent être facilement résolues de vive voix. Dans ce cas, les frais de voyage peuvent être compensés par un gain de temps précieux et par la possibilité de parer aux tensions qui peuvent naître de controverses sur des points de procédure mineurs.

L'acte de mission devrait par conséquent être discuté et convenu, chaque fois que possible, lors d'une réunion avec les parties. Dans les rares cas où les circonstances s'y opposent, il devrait au moins être organisé une conférence téléphonique.

Le projet d'acte de mission devrait être envoyé aux parties par le tribunal arbitral avant la réunion et, en principe, définir précisément les questions qu'il estime devoir trancher. Il peut cependant parfois être plus approprié, si des points délicats et controversés doivent être examinés, de n'indiquer dans le projet que l'objet du litige et de déterminer la formulation précise des questions à la réunion, à l'issue d'un débat ouvert.

Il peut aussi arriver que les parties souhaitent garder le contrôle du processus et préparer elles-mêmes le projet, mais cette méthode n'est pas à recommander, car il leur faut normalement plus de temps qu'aux arbitres pour s'acquitter de cette tâche, en raison de la situation de conflit dans laquelle elles se trouvent et de la méfiance réciproque qui en découle. [Page33:]

Plus important encore, en rédigeant l'acte de mission, les parties se privent de l'un des principaux avantages du processus, qui est d'obliger l'arbitre à étudier tout le dossier dès le début de l'arbitrage. Cette tâche devrait donc lui être laissée, sachant que le projet qu'il soumettra aux parties leur donnera une première indication de ce qu'il a compris de l'affaire.

Lorsque le tribunal arbitral se heurte à la résistance des parties, il peut surmonter cette difficulté par une procédure simplifiée d'approbation par la Cour, comme précédemment expliqué. Mais l'opposition d'une partie n'est pas toujours due à des tactiques obstructionnistes ou dilatoires. Elle peut aussi résulter de son inexpérience ou de celle de son conseil, ou traduire une réelle préoccupation ou une objection justifiée à l'une ou l'autre des dispositions du projet qu'elle est invitée à signer. Dans ce cas, il est souhaitable que l'arbitre n'insiste pas pour imposer son point de vue mais recherche avec les parties une formulation acceptable pour tous, ou omette complètement le point controversé.

Le Règlement de 1988 dispose que l'arbitre communique l'acte de mission signé à la Cour dans les deux mois de la remise du dossier. Dans son souci d'éviter tout délai de procédure, le groupe de travail a examiné la possibilité de réduire cette durée. Il y a en effet des cas où le processus peut être mené à bien plus rapidement. Certaines des modifications apportées aux exigences relatives à l'acte de mission, et en particulier le caractère désormais facultatif de la liste des points litigieux, vont d'ailleurs dans ce sens.

Mais il est souvent difficile de trouver à brève échéance une date de réunion convenant à tous les participants, et d'autres, complications peuvent retarder l'adoption de l'acte de mission. Cela étant, le groupe de travail n'a pas jugé souhaitable de réduire le délai prévu, qui reste donc de deux mois dans le nouveau Règlement, avec une possibilité de prolongation par la Cour (art. 18 (2)), comme avant. On peut cependant penser que la durée moyenne nécessaire à la rédaction et à la signature de l'acte de mission se trouvera raccourcie.

B. Mentions relatives aux parties, aux arbitres, à la cause et à la procédure

Le Règlement de 1988 contient au sujet de l'acte de mission quelques dispositions fondamentales de nature administrative, qui sont généralement incontestées et ont été conservées dans le nouveau Règlement. Ces dispositions exigent la mention des noms et des adresses de notification des parties, des coordonnées des arbitres et du lieu de l'arbitrage. Ces points pratiques ont leur place dans le Règlement depuis sa première version de 1923 et sont, dans le nouveau Règlement, pratiquement identiques à ceux d'aujourd'hui, à l'exception de quelques changements de forme 10.

Le Règlement de 1988 exige que l'acte de mission contienne « un exposé sommaire des prétentions des parties »). Cette disposition a été conservée, mais des précisions doivent maintenant être ajoutées, sous la forme des « décisions sollicitées » et d'une « indication de tout montant réclamé à titre principal ou reconventionnel ». Ce dernier passage est à l'évidence destiné à aider la Cour à fixer le montant de la provision que doivent verser les parties, conformément à ce qui constitue désormais l'article 30 du nouveau Règlement.

L'ajout des décisions sollicitées correspond aux indications supplémentaires qui doivent être données dans la demande d'arbitrage et dans la réponse à la demande (art. 4 (3) c), art. 5 (1) c) et art. 5 (5) b) du nouveau Règlement). Cette précision est utile, car les demandeurs, en particulier s'ils sont originaires de pays de common law, ne spécifient pas ce que la pratique française appelle les « conclusions » et la pratique allemande « Anträge ». Elle est aussi particulièrement importante, parce qu'elle facilite la tâche des arbitres comme des parties, en centrant les arguments et les éléments de preuve sur les objectifs poursuivis. C'est aussi sur cette base que sera tranchée la question de savoir si une décision a été rendue « ultra petita ». [Page34:]

Les arbitres laissent souvent aux parties le soin de formuler le chapitre de l'acte de mission qui précise leurs prétentions respectives. S'il est clair que les parties doivent avoir le dernier mot sur la manière dont leurs prétentions sont formulées, il arrive souvent que l'arbitre puisse leur apporter son aide, en particulier quand ni elles ni leur conseil ne sont très familiarisés avec le langage de l'arbitrage. Les prétentions des parties ne doivent donc pas nécessairement être incorporées telles quelles dans l'acte de mission. La perception du rôle de l'arbitre et de ses fonctions et pouvoirs en matière d'assistance aux parties varie cependant considérablement 11

Il est important de se rappeler que les prétentions des parties, comme tout le reste de l'acte de mission, sont exprimées « en l'état de [leurs] derniers dires ». Ce passage du Règlement de 1988 a été repris dans le nouveau (art. 18 (1)). Il règle une controverse qui naît parfois quand les parties présentent des communications qui ne sont pas expressément prévues par le Règlement, par exemple en soumettant une déclaration écrite après l'expiration du délai imparti pour répondre à la demande d'arbitrage et présenter une éventuelle demande reconventionnelle, ou en modifiant leur position lors de la réunion où l'acte de mission doit être adopté. Dans ces circonstances, l'autre partie fait parfois objection à ces additions ou modifications. La nécessité de protéger les parties contre les attaques-surprises et les tactiques dilatoires ne devrait pas empêcher que leurs positions soient exposées dans l'acte de mission sous la forme qui résulte de leurs derniers dires, comme l'exige le Règlement.

En général, l'acte de mission contient, en plus du résumé des prétentions des parties, une description des faits de la cause, contestés ou non. Certains arbitres cherchent à relater dans l'acte de mission les faits incontestés, ce qui peut effectivement être utile pour la suite de la procédure et pour la rédaction de la sentence. Mais cette tentative se heurte souvent à la résistance des parties et de leur conseil, qui ne souhaitent pas, à ce stade, avoir les mains liées. Il ne faut pas non plus oublier que les conseils qui représentent les parties à la réunion de

signature de l'acte de mission n'ont souvent été mis au fait de la situation que peu de temps auparavant et peuvent n'en avoir qu'une connaissance superficielle. Dans ces circonstances, il se peut que des faits rapportés comme incontestés dans l'acte de mission s'avèrent par la suite contraires aux éléments de preuve produits au cours de la procédure. La plus grande prudence s'impose donc lors de la relation des faits dans l'acte de mission.

Il est également nécessaire de donner des « précisions relatives aux règles applicables à la procédure ». Cette exigence demeure inchangée dans le nouveau Règlement (art. 18 (1) g)).

La pratique, sur ce point, est très variable. Certains arbitres tentent dans toute la mesure du possible de fixer les règles de procédure dans l'acte de mission. L'avantage de cette approche est qu'elle donne aux parties une indication claire de ce à quoi elles doivent s'attendre. Mais elle a aussi des inconvénients, car elle peut exiger de consacrer du temps et des efforts au règlement de questions qui ne se poseront qu'à un stade ultérieur de la procédure. Les règles convenues dans l'acte de mission limitent en outre la liberté de l'arbitre de dénouer par la suite des problèmes imprévus. Sauf si des réserves appropriées sont inscrites dans l'acte de mission, la modification des règles de procédure ainsi convenues exige l'accord de toutes les parties.

Il semble préférable, de ce fait, de ne fixer dans l'acte de mission que les aspects de la procédure qui doivent l'être à ce stade. Les autres devraient être réglés, si nécessaire, au moyen d'ordonnances rendues par le tribunal arbitral après consultation des parties.

Enfin, deux modifications mineures peuvent être mentionnées. La première concerne l'alinéa g) de la liste des mentions à faire figurer dans l'acte de mission, qui dispose que le pouvoir de l'arbitre de statuer en amiable compositeur doit être le cas échéant mentionné dans l'acte de mission. Une référence au pouvoir « de décider ex aequo et bono » a été ajoutée.

Le second changement porte sur l'ancien alinéa h) de la liste, qui exigeait que l'acte de mission contienne « toutes autres mentions qui [Page35:] seraient requises pour que la sentence soit susceptible de sanction légale, ou jugées utiles par la Cour d'arbitrage ou l'arbitre ». Dans son premier rapport, le groupe de travail concluait que cette disposition, qui figure dans le Règlement depuis 1955, « ne correspondait pas à un véritable besoin et était souvent ignorée des arbitres ». Soucieux d'éviter tout texte inutile, il suggérait donc de supprimer ce passage dans le nouveau Règlement, ce qui a été fait.

C. Prise d'effet de l'acte de mission et calendrier prévisionnel de la procédure

L'article 9 (4) du Règlement de 1988 crée une situation étrange : une fois l'acte de mission signé ou approuvé par la Cour, il faut encore attendre, pour qu'il prenne effet, que le secrétariat reçoive des parties la deuxième moitié de la provision pour frais.

Le but de cette disposition est d'éviter que la procédure soit réellement engagée avant que son financement soit pleinement assuré. Il en résulte cependant une indétermination du statut de la période qui suit immédiatement la signature de l'acte de mission, qui constitue, de ce fait, une « zone grise » de la procédure dans laquelle il est difficile de savoir si l'arbitrage peut se poursuivre.

Il est pourtant rare que cette situation crée de graves problèmes, car plusieurs semaines, voire plusieurs mois, sont consacrés après la signature de l'acte de mission à l'échange de mémoires entre les parties. Il est clair que cet échange peut avoir lieu même si l'acte de mission n'a pas encore « pris effet ». Mais le tribunal arbitral est parfois appelé à intervenir au cours de cette période intermédiaire. Il peut avoir à rendre des ordonnances procédurales ou même à se prononcer sur des questions de fond - et est autorisé à le faire dans le premier cas, mais certainement pas dans le second.

Le nouveau Règlement lève cette incertitude en disposant qu'une fois l'acte de mission signé ou approuvé, « la procédure arbitrale suit son cours » (art. 18 (3)). Il protège en même temps les intérêts financiers des arbitres et de l'institution en autorisant le secrétaire général de la Cour à inviter le tribunal arbitral à suspendre ses activités si une demande de provision pour frais n'est pas satisfaite (art. 30 (4)).

Une certaine confusion a malheureusement été réintroduite avec l'article 1 (3) de l'Appendice III (sur les frais et honoraires de l'arbitrage), qui n'a été soumis ni au groupe de travail ni à la Commission de l'arbitrage et qui dispose : « En général, après la signature de l'acte de mission ou son approbation par la Cour et l'établissement du calendrier prévisionnel, le tribunal arbitral ne sera saisi conformément à l'article 30 (4) du Règlement que des demandes principales ou reconventionnelles pour lesquelles la totalité de la provision aura été versée. »

Soit cette disposition est en conflit avec les articles 18 (3) et 30 (4) du Règlement d'arbitrage, soit elle est superflue. Si elle signifie que le secrétaire général peut ordonner la suspension des activités des arbitres conformément à l'article 30 (4) du Règlement, elle est parfaitement inutile, car il jouit de toutes manières de ce pouvoir. Par contre, s'il faut y lire que le tribunal arbitral ne doit pas, que la suspension ait ou non été ordonnée, poursuivre ses activités relativement aux demandes pour lesquelles la provision n'a pas été versée, il semble y avoir contradiction avec le Règlement d'arbitrage. En tout état de cause, il est regrettable qu'avec cette disposition de l'Appendice III, l'incertitude que le nouveau Règlement chassait par la porte revienne par la fenêtre.

On peut espérer que l'abandon de la règle de partage de la provision simplifiera et accélérera son paiement et aura pour résultat qu'il sera plus rare qu'elle n'ait pas été versée en totalité au moment de la signature de l'acte de mission. Si tel est le cas, toute incertitude sera évitée.

Le nouveau Règlement impose aussi un nouvel élément qui complète très utilement l'acte de mission : le « calendrier prévisionnel que [le tribunal arbitral] entend suivre pour la conduite de la procédure ».

Actuellement, de nombreux arbitres de la CCI profitent de l'établissement de l'acte de mission pour discuter avec les parties de l'organisation de la procédure. Ils fixent un échéancier ou, [Page36:] selon les termes du nouveau Règlement, un calendrier. Etant donné l'emploi du temps chargé de la plupart des participants aux arbitrages de la CCI, cette mesure est indispensable pour éviter de longues périodes d'attente au cours de la procédure. Elle est également utile pour planifier le déroulement de l'arbitrage. Le principe d'un tel calendrier a donc été facilement admis.

Les détails de la disposition correspondante ont par contre soulevé quelques difficultés. Des comités nationaux et des arbitres se sont opposés à l'introduction d'une exigence particulière sur ce point, craignant qu'elle ne soit une nouvelle cause de rigidité ou un prétexte à des tactiques procédurales obstructionnistes. L'énoncé finalement adopté tient compte de ces réserves et devrait être bien accueilli par tous les participants à l'arbitrage de la CCI - parties, conseils et arbitres. Les caractéristiques suivantes ont notamment été retenues :

• Le calendrier est fixé par le tribunal arbitral au même moment que l'acte de mission ou « aussi rapidement qu'il est possible après celui-ci ». La réunion organisée avec les parties pour adopter l'acte de mission offre une excellente occasion pour ce faire. Les arbitres, les parties et leur conseil devraient par conséquent se munir pour cette réunion de leur agenda de l'année à venir, car la période considérée peut être assez longue. En convoquant la réunion, le président du tribunal arbitral sera bien inspiré de rappeler aux participants cette précaution pratique. Il se peut aussi qu'au moment de cette rencontre, tous les éléments du futur calendrier ne soient pas connus. Le Règlement prévoit donc qu'il puisse être établi ultérieurement, à condition que cela soit fait le plus vite possible.

• Le calendrier est établi dans un « document séparé ». Il est important qu'il ne soit pas inclus dans l'acte de mission, car des difficultés pourraient surgir s'il devait être ultérieurement modifié.

• Le calendrier doit être déterminé par le tribunal arbitral « après consultation des parties ». Cette précision a paru nécessaire, car certains arbitres fixent encore les audiences et autres étapes de la procédure sans prendre l'avis de tous. Les juges, qui sont habitués à s'organiser à leur convenance, sont particulièrement enclins à agir ainsi lorsqu'ils siègent en qualité d'arbitre.

• Le calendrier est « prévisionnel ». Il est clair que de nombreuses circonstances peuvent contraindre à le remanier au cours de la procédure. Il était nécessaire de préciser dans le Règlement que de tels ajustements seront possibles.

• Le calendrier, à l'évidence, doit être communiqué aux parties. Il doit aussi l'être à la Cour, exigence qui peut donner à ce document un caractère plus contraignant.

• Tout changement ultérieur doit de même être communiqué aux parties et à la Cour. On peut penser que cette exigence rendra les modifications plus « officielles » et réduira donc la tentation d'en apporter sans motif grave.

On peut espérer que ce nouveau calendrier procédural, grâce au cadre qu'il fixe, contribuera à accroître l'efficacité de la procédure et participera aux améliorations apportées à l'acte de mission par les dispositions révisées du nouveau Règlement.

1
Erik Schäfer, « Le processus arbitral de la CCI, IIe partie : l'acte de mission - hier et aujourd'hui », dans Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 3/N° 1, mai 1992.

2
J. Gillis Wetter, « The Present Status of the International Court of Arbitration of the ICC : An Appraisal », dans The American Review of International Arbitration, 1990 N° 1, p. 91, 101.

3
Pour des exemples d'acte de mission de la CCI, voir Andreas Kellerhals (dir.) : Schiedsgerichtbarkeit, Zurich, 1997, en annexe à Marc Blessing, Einführung in die Schiedsgerichtbarkeit (p. 153-186) et à Michael E. Schneider, Das schiedsgerichtliche Verfahren (p. 296-305).

4
Etant donné la nature confidentielle de la procédure d'arbitrage, il est difficile de fournir des preuves de cette affirmation. Wetter écrit même : « à la connaissance des auteurs, aucun tribunal ad hoc n'exige d'acte de mission » (loc. cit.). L'auteur de ces lignes a pourtant constaté le recours à un acte de mission dans des arbitrages ad hoc. Dans le cadre des débats du groupe de travail chargé de la révision du Règlement de la CCI et lors d'autres réunions de spécialistes de l'arbitrage, des participants ont confirmé la présence croissante d'actes de mission ou d'instruments similaires dans les procédures arbitrales, même en l'absence d'exigences spécifiques à cet égard.

5
Document CCI N° 420/360, Annexe 1.

6
Le « Rapport Lazareff » recommande le texte suivant : « Les points litigieux à résoudre seront ceux résultant des soumissions des parties et qui sont pertinents pour décider des demandes et défenses des parties. En particulier, le tribunal arbitral peut avoir à examiner les points litigieux suivants (mais pas nécessairement tous ces points et seulement ces points et pas nécessairement dans l'ordre suivant)... », dans Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 3/N° 1, mai 1992, p. 35, § 121. James Carter cite une autre clause, plus détaillée, dans « Rights and Obligations of the Arbitrator », Arbitration (Chartered Institute of Arbitrators), août 1997, p. 175.

7
Dans une sentence citée par Lazareff, les arbitres ont considéré que le changement d'une demande dans une devise stipulée contractuellement pour une autre devise représentait une nouvelle demande ; le tribunal arbitral a néanmoins décidé qu'une telle nouvelle demande restait dans les limites de l'acte de mission, dans « L'acte de mission - un guide pratique de son usage », rapport du groupe de travail de la Commission de l'arbitrage international de la CCI présidé par Serge Lazareff, loc. cit. p. 24 à 40.

8
Pour François Perret, la notion anglo-américaine de « claim » correspond au « Anträge » ou aux « Rechtsbegehren » des systèmes juridiques germaniques et aux « conclusions » au sens suisse du terme ; il souligne que dans le système français, la notion de « conclusions » est plus large ; voir « Les conclusions et leur cause juridique au regard de la règle ne eat judex ultra petita partium », dans Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, 1993, 594 FN 1.

9
Voir note ci-dessus.

10
En ce qui concerne les adresses où pourront être faites toute notification ou communication aux parties, le mot « valablement » a été ajouté avant « être faites » ; la disposition relative aux arbitres a aussi été remaniée, car le Règlement fait maintenant référence au « tribunal arbitral » et non plus à « l'arbitre » (qui incluait le pluriel).

11
Sur les différences culturelles relatives à la perception du rôle de l'arbitre et du conciliateur, voir Schneider, Combining Arbitration with Conciliation, rapport pour la conférence de l'ICCA, Séoul, octobre 1996.